1. Introdução

O art. 58 da Lei 6.404/76 estabelece a possibilidade de quatro espécies de debêntures, ou seja, com garantia real, flutuante, quirografária ou sem preferência e subordinada. Convém salientar, de início, que esse dispositivo da lei somente cuida do problema das garantias enquanto relevante para aferir o valor de emissão pretendida por uma companhia, não importando esse regramento para os direitos de garantia que são disciplinados pela legislação ordinária. Disso decorre que a constituição de garantias numa emissão de debêntures pode ser livremente estabelecida na respectiva escritura, obedecidos os parâmetros definidos na legislação aplicável a cada tipo de garantia.

2. Garantias Reais

Dentre as espécies de debêntures, a primeira a destacar são as garantidas por direito real de garantia. No direito brasileiro são direitos reais de garantia o penhor, a hipoteca e a anticrese, na forma do Código civil, e obedecem o princípio de formalidade estrita, estabelecida em lei.

O penhor é o direito real de garantia pelo qual ao credor é entregue, pela emissora ou por terceiro, determinado bem móvel para assegurar o cumprimento da obrigação do devedor. Essa alternativa, ao tratar-se de debêntures, deverá implicar na tradição ao Agente Fiduciário dos bens dados em penhor para possuí-lo em nome dos debenturistas, credores da emissora, já que os representa. Dois tipos de penhor são, normalmente utilizados em emissões de debêntures: a) o penhor mercantil, muito utilizado no passado, cuja disciplina admite a tradição ficta e o giro dos bens apenhados, de forma a se manter o nível de garantia estabelecido na escritura de emissão, sem prejuízo das operaç5es ordinárias da empresa; e, b) o penhor de direitos creditórios decorrente de contratos a se cumprirem (ou cumpridos – performados) pela emissora das debêntures, em razão dos quais esta fará jus a receber pagamentos de terceiros. Cumpre ressaltar que a qualidade dos futuros devedores dos pagamentos a se efetuarem à emissora é fundamental para a liquidez da garantia, bem como desta em cumpri-los para poderem ser exigidos tais pagamentos (Ver Securitização de Recebíveis). O contrato de penhor que pode ser alustado na própria escritura de emissão de debêntures, deverá ser registrado no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.

A hipoteca é o direito real de garantia instituído sobre bem imovel em geral; por escritura pública que deve ser registrada na circunscrição imobiliária a que pertencer o bem hipotecado. Devemos ressaltar as recentes alterações com a introdução da Lei nº 9.514

A anticrese é o direito real de garantia pelo que ao credor cabe perceber frutos e rendimentos de um imóvel. É importante destacar que o credor, neste caso, fica investido dos poderes de contratar o arrendamento ou locação do bem, agindo contra os arrendatários ou locatários com as prerrogativas de proprietário para tais atos. Trata-se de garantia que pode oferecer liquidez, não presente nas hipotecas, para o cumprimento das obrigações decorrentes da emissão de debêntures. O registro dessa garantia deve ser efetuado no cartório de registro de imóveis da circunscrição do bem dado em anticrese. Tratando-se de debêntures, parece-nos que a gestão da anticrese deva ser feita pelo Agente Fiduciário.

3. Garantia flutuante

O parágrafo 1º do art. 58 da Lei 6.404/76 dispõe sobre a garantia flutuante. Em termos de eficácia a garantia flutuante traduz, na verdade, privilégio, em favor dos debenturistas, de ordem geral sobre o ativo de companhia. Daí decorre que não prevalece, neste caso, o conceito de garantia enquanto especialização de bens para responder pela liquidação de obrigações, ou de acréscimo de patrimônio ao do devedor para essa finalidade.

A garantia flutuante não se insere nesse conceito geral de garantia, representando apenas um privilégio para eventual concurso de credores. Neste caso, a debênture com garantia flutuante conferirá ao crédito do seu titular classificação precedente à dos créditos quirografários ou sem preferência. Essa definição está contida nas disposições do artigo 102 do Decreto-lei 7661 de 21.06.1945 (Lei de Falência).

Contempla a Lei 6.404, ainda, a possibilidade de, em qualquer caso, a companhia Emissora destacar bens de seu ativo para instituir cláusula de inalienabilidade ou de não oneração de bens. Neste caso, se o bem estiver sujeito a registro especial de propriedade, essa cláusula só terá efeito contra terceiros se registrada no organismo competente, tais como o Cartório de Registro de Imóveis, o Departamento de Trânsito, a Capitania dos Portos ou o Departamento de Aviação Civil.

Essa cláusula, uma vez instituída, tem por finalidade assegurar ao debenturista a existência, em qualquer hipótese, do bem sobre o qual incide a cláusula para responder pelo passivo da companhia, inclusive pelas debêntures emitidas.

Esta cláusula não constitui nenhum privilégio do ponto de vista jurídico, podendo ser estipulada em debêntures de qualquer espécie.

5. Garantias Fidejussórias

Embora não previstas na lei societária, são juridicamente possíveis de serem constituídas garantias fidejussórias numa emissão de debêntures.

As garantias fidejussórias oferecem efetivamente aos debenturistas um acréscimo de responsabilidade pela liquidação das obrigações decorrentes para a emissora das debêntures emitidas. No direito brasileiro são modalidades de garantia fidejussória o aval e a fiança.

O aval trata-se de garantia fidejussória de natureza cambiária, pela qual terceira pessoa obriga-se, em título de crédito, a resgatá-lo, respondendo solidariamente por essa obrigação com o emitente e endossantes. Tendo em vista a natureza cambiária desse tipo de garantia, e de a debênture ser um título de crédito não cambiário estando vinculado à escritura de emissão, entendemos que para as debêntures é a fiança a garantia fidejussória adequada.

A fiança constitui-se em garantia fidejussória pela qual terceira pessoa obriga-se a cumprir as obrigações do devedor, caso este não o faça em seu vencimento. Numa emissão de debêntures pode ser outorgada na própria escritura de emissão, ou por instrumento em separado, sendo neste caso recomendável, para fins de ciência dos debenturistas, que seja levada a registro juntamente com a escritura de emissão.

A responsabilidade do fiador poderá ser assumida ou não em caráter solidário com a sociedade emissora. A solidariedade implica em o fiador responder diretamente ao credor pelo cumprimento da obrigação, independentemente da necessidade de primeiro se cobrar o devedor (emissor das debêntures) ou promover-lhe a execução dos bens. Formalmente a solidariedade é estabelecida pela expressa declaração do fiador, pela estipulação de responder como principal pagador, ou pela renúncia aos benefícios de ordem estipulados na Lei Civil (art. 1491 do Código Civil).

Além disso, quando houver mais de um fiador, é conveniente que haja solidariedade entre os mesmos, importando, nesse efeito, renúncia ao benefício de divisão previsto no art. 1492 do Código Civil.

Ao lado da fiança, e tendo o mesmo efeito, devem ser analisadas as garantias fidejussórias prestadas por sociedades sediadas no exterior. Neste caso, a carta de garantia deve obedecer às mesmas cautelas quanto à solidariedade do garantidor. Os efeitos são os de fiança.

Devem as respectivas cartas ser enviadas formalmente consularizadas mediante o reconhecimento da firma do notário público que pratica tal ato em relação aos signatários da carta, no consulado brasileiro, e, a firma do Cônsul ser autenticada no Brasil.

Além disso, é necessário que a carta de garantia seja traduzida por tradutor público juramentado.

Tendo em vista que essa modalidade de garantia fidejussória somente produzirá efeitos em relação ao patrimônio do garantidor na praça em que este esteja sediado e em que tenha ativos economicamente relevantes para responder pela obrigação, juridicamente o problema a ser enfrentado diz respeito á eficácia da garantia prestada perante as leis do local em que a garantia possa ser executada judicialmente. Em razão disso, é conveniente que a garantia seja acompanhada de uma "legal opinion", parecer de um escritório de advocacia do domicílio do garantidor, e do local onde se localizem seus bens de maior expressão, atestando a validade da garantia perante as leis locais, inclusive quanto à possibilidade de execução direta contra o garantidor, e perante as normas estatutárias da sociedade garantidora, quando for o caso.

Esse parecer oferece segurança aos debenturistas no sentido de conhecerem mais completamente a garantia do seu credito, e instrumenta o agente fiduciário para promover as medidas judiciais que possam se fazer necessárias.

6. Covenants

Não se constituem em garantia do ponto de vista jurídico formal, mas num sistema de cláusulas pelas quais obrigam-se a sociedade emissora e/ou seus controladores a fazer ou não fazer determinadas obrigações.

São regras jurídicas de conduta, em sua maior parte, cuja finalidade é de assegurar o equilíbrio econômico e financeiro do devedor (emissora) permitindo ao credor maior certeza quanto á liquidação de seu crédito.

Convém destacar que essas cláusulas para que surtam os efeitos desejados devem ser acompanhadas detalhadamente durante o período de sua vigência pelo Agente Fiduciário, no sentido de coibir seu descumprimento.

7. Debêntures Quirografárias

As debéntures quirografárias, ou sem preferência, não conferem qualquer privilégio especial ou geral a seus titulares, nem especificam bens para garantir eventual execução como é próprio das garantias reais. Podem, todavia, ser objeto de garantia fidejussória, prevalecendo neste caso os princípios que elencamos no item 6 retro,

Em eventual rateio de credores as debêntures dessa espécie se classificam como crédito quirografário, preferindo apenas às debêntures subordinadas e aos próprios acionistas da companhia.

8. Debêntures Subordinadas

As debêntures dessa espécie não oferecem qualquer privilégio ou preferência aos seus titulares, relativamente aos demais credores da sociedade, na hipótese de concurso entre os mesmos, preferindo apenas aos acionistas da companhia. Nada impede que sejam garantidas fidejussoriamente. A exemplo das quirografárias não oferecem garantia real ou flutuante.